주식회사의 설립

[주식회사의 설립]

조운형 변호사님_기업법

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1. 개관

가. 준칙주의
특허주의, 허가주의 -> 19세기 중반부터 준칙주의: 일정 요건을 법으로 정하고, 요건 구비 시 누구나 회사 설립 가능 

나. 주식회사 설립의 특징
📝 정관 작성 → 👥 사원 확정 → 💰 재산 출자 → 🧑‍⚖️ 기관 구성(이사/대표이사/감사) → 🏢 설립 등기

🔗인적회사(합명/합자 등): 무한책임사원이 존재하기에 정관작성&설립등기로 이루어짐
🔗주식회사: 정관작성과 설립등기 사이에 복잡한 절차가 요구됨

주식회사의 설립절차: 사원 전원이 아닌 발기인이 정관 만든다 > 사원은 재산적 기초를 제공해야하므로 단순히 정관에 기재되었다고 해서 사원인 것으느 아니고, 따로 주식을 인수하는 절차에 의해서 확정됨. > 주식회사에서 정관의 기재로 출자가 이루어지는 것이 아닌 그 이행이 이루어져야함. > 사원이 당연히 주식회사의 기관이 되는 것은 아니고, 주주가 기관을 따로 선임하게 됨.

다. 설립절차 개요

1) 설립절차구분
① 📝 정관 작성 ② 💳 사원 확정(주식 인수) ③ 💼 회사 재산 형성(출자 이행) ④ 🧑‍💼 기관 구성 ⑤ 🏛 설립 등기
🔑  가장 중요한 것은 재산적 기초를 형성하는 단계 -> 정관 작성 후 누가 회사의 재산 기초를 형성하는지? 
누가 주식을 인수하고 출자 이행을 하느냐? → 발기설립 vs. 모집설립 
🌱  발기설립: 설립시 발행하는 주식 전부를 발기인이 인수
🌱  모집설립: 발기인은 그 가운데 일부만 인수하고 나머지 잔여 주식에 대해 주식을 인수할 주주를 따로 모집

2) 발기설립절차

1. ✍ 발기인이 정관 작성
2. 📥 발기인이 모든 주식 인수 → 사원 확정
3. 💰 인수가액 전액 납입 or 재산 인도 = 출자 이행
4. 📋 이사·감사 선임 → 기관 구성

3) 모집설립절차

1. ✍ 발기인이 정관 작성
2. 📢 주주 모집 → 주식 인수로 사원 확정
3. 💳 주식인수인의 출자 이행
4. 🗳 창립총회: 출석 주주 ⅔ + 인수주식 과반수 찬성 → 이사·감사 선임
5. ✅ 발기/모집 설립 모두 설립등기 완료 → 법인격 획득!

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2. 설립절차 관련 주요 내용

가. 정관작성: 변태설립사항

변태설립사항(특별이익, 현물출자, 재산인수, 설립비용)에 대해서는 정관에 기대하여야만 효력이 있다고 규정. 
모집의 설립의 경우 모집주주도 알 수 있도록 주식청약서에 기재해야하고, 검사인/공증인/감정인의 검사절차까지 거쳐야 함. 이러한 사항을 특별히 엄격하게 규제하는 이유는 발기인이 그 권한을 남용하여 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 염려가 크기 때문

1) 특별이익

특별이익이란? 발기인이 회사설립 실패에 따르는 위험을 부담하고 설립사무를 관장한 것에 대해 대가로 주는 보상.
설비이용의 특혜, 신주인수의 우선권, 회사와의 계속적 거래의 약속 등. 
변태설립사항이므로 정관에 기재해야 하고, 검사인의 조사 or 감정을 받아야 함. 

2) 현물출자

현물출자란? 
금전 이외의 재산으로 하는 출자. 기존의 개인영업 전체를 출자하여 주식회사로 전환하는 형태로 주식회사를 설립하는 경우가 대표적인 예. 그러나 출자된 현물재산에 대한 가치 평가가 실제의 금전적 가치 이상으로 과대평가되어 실제 출자된 현물재산보다 더 많은 주식이 발행되면, 자본금에 상응하는 책임재산이 확도되지 못하여 채권자가 손해를 입고, 다른 주주가 가진 주식 가치는 상대적으로 감소되므로 주주간 부의 이전도 발생한다.

규제내용
정관에 기재해야하고, 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 받아야 함. 다만 경미한 규모의 현물출자의 경우 조사 or 감정이 면제

부당평가의 효과
현물출자의 과대평가가 검사인 등의 조사로 시정되지 못하고 설립등기가 이루어진 경우가 문제되는데, 경미한 정도면 발기인,이사/감사에게 손해배상 책임을 묻고, 중대하면 그 회복이 불가능한 경우라면 현물출자가 무효가 된다. 나아가 그 출자된 재산이 회사의 목적수행에 필수불가결한 재산이면 설립무효의 사유로 볼 수 있다. 

3) 재산인수

재산인수란? 
발기인이 설립될 회사를 위해 회사 성립 조건으로 하여 특정인으로부터 일정한 재산을 양수하기로 약정하는 계약. 재산인수는 회사가 재산을 취득한다는 점에서 현물출자와 유사하지만, (1) 현물출자는 단체법상 '출자'인 반면, 재산인수는 개인법상의 '계약' 이라는 점에서 법적 성질에 차이가 있고, (2) 현물출자는 출자의 대가로 '주식'이 지급되지만 재산인수는 그 대가로 '금전' 등이 지급된다는 차이가 있다.
재산인수의 과대평가 문제: 현물출자와 동일한 규제를 받음. 그런데 발기인과 특정인이 재산인수 계약을 은닉 후 설립등기 후 바로 대표이사가 특정인과 재산인수 계약을 체결하는 방식으로 규제를 회피할 수 있는데, 상법은 '사후설립'이라는 이름으로 탈법행위 규제 함. 

규제내용
정관에 기대해야 하고, 검사인의 조사 or 감정인의 감정을 받아야 함. 경미한 규모의 현물출자의 경우에는 조사/감정 면제.

정관에 기재하지 않은 재산인수의 효력
재산인수는 변태설립사항으로 정관에 기재하지 않으면 무효가 된다.
다만 "양도인이 회사설립 후 15년 가까이 지난 다음 정관의 기재 없는 재산인수임을 내세워 무효를 주장한 사안"에서 대법원은 그러한 주장은 주주 또는 회사채권자 등 이해관계인의 이익보호라는 입법취지에 오히려 배치되는 것으로 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 판시한 바 있다.

정관에 기재하지 않은 재산인수의 추인
재산인수는 변태설립사항으로 정관에 기재하지 않으면 당연히 무효이나, 이러한 재산인수의 계약을 회사 설립 후 주총 특별결의로 추인핧 수 있는가? 다수설은 추인 인정 시 재산인수를 변태설립사항으로 정한 취지, 즉 자본금충실의 원칙에 반한다는 점을 근거로 추인 부정가능. 판례는 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위해 회사 성립 후 회사와 출자자 사이의 매매계약을 체결하고 재산을 양수하기로 한 사안에서, 이러한 현물추자를 위한 약정은 재산인수에 해당하니 정관에 기재하지 않는 한 무효이나, 거래가 동시에 제375조의 사후설립에 해당하면 주총 특별결의로 추이ㄴ하여 회사가 유효하게 재산의 소유권을 취득할 수 있다고 판시한 바 있다. 

4) 설립비용

설립비용이란?
회사의 설립에 필요한 행위에 지출한 비용을 말함. 설립사무소의 임차료, 통신비, 주주모집을 위한 광고비, 설립사무소 직원의 보수 등. 설립비용 역시 발기인이 과다지출할 위험이 높기에 정관에 기재하도록 한 것.

내부관계
정관에 기재된 설립비용은 회사가 부담한다. 그러나 정관에 기재하지 않은 설립 비용이나 정관에 기재한 금액을 초과해 지출한 설립비용의 경우, 대내적으로는 정관에 기재가 없는 한 회사의 부담으로 할 수 없고 '당연히 발기인 부담'한다.

외부관계
회사 설립 시 발기인이 거래상대방에 대해 채무 이행하지 않고 있는 경우 설관에 기재된 설립비용은 회사 부담. 그러나 그 비용이 정관에 기재되어 있지 않거나 초과한 경우 발기인과 거래한 상대방이 누구에게 그 비용을 청구할 수 있는지에 대해 견해가 대립함. 
(전액회사부담설) 다수설은 회사의 설립에 필요한 행위는 모두 발기인의 권한에 속한다는 전제에서 제3자에 대한 권리 의무는 당연히 성립된 회사에 귀속된다고 보고있다. 판례도 '회사의 설립비용은 발기인이 설립 중 회사의 기관으로서 회사설립을 위해 지출한 비용으로서 원래 회사성립 후에는 회사가 부담해야 하는 것'이라고 하여 같은 입장을 취하고 있다. 다만 전액회사부담설에 따라 대외적으로 회사가 설립비용을 전액 부담하여야 한다고 하더라도, 내부관계에 있어서는 발기인이 설립비용을 부담하게 된다. 

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나. 주식의 인수와 납입

1) 인수된 주식에 대한 납입이 이루어지지 않을 경우

발기설립의 경우 🏗️

🔹 (1) 납입이 일부 부족한 경우 (경미한 경우)
➡️ 회사 성립은 유효
➡️ 하지만 발기인이 연대하여 납입 담보 책임을 짐 👥💸 (= 부족분 채워야 함!)

🔹 (2) 납입 부족 정도가 중대한 경우
➡️ ❌ 회사 설립 무효 사유가 됨! (예: 주식의 절반 이상이 납입 안 된 경우 등)

모집설립의 경우📣

📝 주식 인수 후 납입이 안 될 경우엔? 👉 발기설립과 달리 '실권절차'가 있음!
📨 실권예고부 최고: 발기인이 기한을 정해 주식인수인에게 납입을 요구함 → "이 날짜까지 안 내면 권리 잃는다!"
⌛ 납입 안 하면? → 주식인수인의 권리 상실❌ → 📣 다시 주주 모집 가능 or 🤝 또는 발기인이 직접 인수 가능

2) 가장납입

가장납입이란?

회사의 재산적 기초 형성에 가장 중요한 것은 인수된 주식에 상당하는 금전/현물의 재산(주금)이 회사에 유입되는 것. 가장납입이란 외관상으로만 주금의 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 것을 말하는데, 이건 회사의 재산적 기초를 부실하게 하기 때문에 형사책임까지 묻는 등 엄격하게 규제하고 있다.

유형😈

대표적 방법으로는 (1) 💰 (통모가장납입) 주금납입은행과 공모하여 이루어지는 통모가장납입과 (2) 💰 (일시차입에 의한 위장납입) 제3자로부터 일시적으로 금전을 차입하여 주금납입은행에 납입하고, 설립등기를 마친 후 은행으로부터 해당금액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 일시차입에 의한 위장납입이 있다. 
상법은 주금납입은행이 보관금액에 관하여 증명서를 발급하도록 하고, 증명한 보관금액에 대하여는 납입이 부실하다는 등의 이유로 회사에 대항하지 못하도록 함으로써 통모가장납입의 여지를 봉쇄하고 있다.

가장납입의 효력

통모가장납입의 경우와 달리, 일시차입에 의한 위장납입은 실제로 자주 발생한다. 
유효설: 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효하다
무효설: 가장납입은 자본출실의 원칙을 침해하고, 실질적인 납입이 없었으므로 무효다. 
-> 무효설이 다수설이나, 판례는 일시차입금에 의한 위장납입도 납입 자체는 유효하다고 보아 유효설을 취하고 있다. 

가장납입의 효과

(1) 발기인의 책임

무효설: 납입에 흠결이 발생하므로 발기인의 납입담보책임(제321조제2항)이 발생한다.
유효설: 납입에는 흠결이 없으니 발기인의 납입담보책임은 무효가 되지 않지만, 회사가 주주의 납입금을 체당(금전이나 재물 따위를 대신 지급하는 일)한 것으로 보아 회사가 해당 주주에게 납입금 상환 청구 가능. 또한 발기인은 공동불법행위로 인해 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 본다.  

(2) 회사설립의 효력

무효설: 가장납입이 경미하면 발기인의 납입담보책임으로 해결할 수 있지만, 납입의 흠결이 중대한 경우 설립무효의 사유가 된다.
유효설: 납입 자체는 유효하므로 회사설립 자체의 효력에는 문제가 없다.

(3) 납입가장죄

과거 판례는 실질적인 납입이 없었기에 납입가장죄를 인정하면서, 동시에 형식적으로는 납입이 유효하게 이루어져 회사의 재산이 된다는 점에서 횡령죄를 함께 인정했다. 그러나 납입가장죄는 납입이 무효임을 전제로 하고, 횡령죄는 납입이 유효함을 전제로 하기에 동시 인정은 무효라는 점에서 판례는 입장을 바꿔 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 성립하지 않는다고 본다.

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3. 설립중의 회사

🏢 설립중의 회사란? 🏢 

발기인 조합과는 별도로 회사가 설립등기 되기 전까지 존재하는 '미완성된 회사'.
발기인이 설립 과정 중 발생시킨 권리·의무를 별도 이전 절차 없이 설립된 회사에 자동으로 넘기기 위해 고안된 것이다.
✅ 통설과 판례 모두 설립중의 회사 개념을 인정

 

📜 발기인의 행위의 효과가 설립된 회사에 귀속되는 증거

발기인이 한 행위의 효과는 일단 설립중의 회사에 귀속하고, 회사가 설립되면 자동으로 신설회사에 귀속된다.
근거: 설립중의 회사와 신설회사는 실질적으로 동일하기 때문이다.

 

✅  발기인의 행위의 효과를 설립중의 회사에 귀속시키기 위한 요건은? 

1) 설립중의 회사가 성립된 이후의 행위일 것

언제 설립중의 회사가 성립되는가?
(1) 정관작성시설: 정관 작성만으로 주식인수가 예정되므로 정관 작성 시 성립.
(2) 발기인인수시설: ⭐️ (다수설·판례) 발기인이 실제로 주식 1주 이상을 인수한 때 성립. 
(3) 주식총수인수시설: 발행주식 총수 인수가 완료되어야 성립

2) 발기인의 권한범위 내의 행위일 것

발기인의 행위: 설립 자체를 직접적인 목적으로 하는 행위, 설립을 위하여 필요한 행위, 개업준비 행위, 영업행위로 분류 가능. 
발기인의 권한범위 내 행위가 구체적으로 어디까지인가?
(1) 최협의설: 정관의 작성, 사원의 확정, 창립총회의 소집과 같이 '설립 자체'를 목적 행위만
(2) 협의설: 설립사무소의 임차, 주식청약서의 인쇄/주식모집광고의 위착 등 회사의 '설립을 위한' 행위까지
(3) 광의설: ⭐️ (판례) 점포나 공장의 임차, 기계의 구입, 영업의 양수 등 '개업준비' 행위도 할수 있다. 

3) 설립중의 회사 명의로 한 행위일 것

발기인 개인 명의 or 발기인조합의 명의로 행위한 경우 그 행위가 설령 발기인의 권한범위에 속한다고 하더라도 그 행위의 효과는 발기인 or 발기인 조합에 귀속될 뿐이다.. 

👉 반드시 '설립중의 회사' 명의로 계약하거나 행위해야 함!

설립중의 회사가 성립되기 이전에 한 행위 등의 효력

아래 경우들에서는 효과를 설립중 회사에 귀속시킬 수 없다:

• 설립중 회사가 성립되기 전에 한 행위
• 발기인이 권한 외 행위를 한 경우
• 발기인 개인 명의, 발기인조합 명의로 한 경우

👉 이런 경우는 따로 양수계약, 채무인수 등 '별도 이전행위'를 해야 신설회사로 넘길 수 있다!

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4. 설립에 관한 책임

발기인은 설립중 회사의 기관으로서 핵심역할을 담당하므로 상법은 이해관계인의 보호를 위해 발기인에게 엄중한 책임을 묻고 있음. 심지어 발기인이 주의의무를 게을리하거나 법령에 위반해 절차를 위반하여 설립절차를 진행한 경우 형사책임을 지기도 한다.

인수 담보 책임/납입 담보 책임🧑‍⚖️

발기인은 회사 설립 과정에서 주식의 인수와 납입을 담보해야 한다.

인수 담보 책임(제231조 제1항)	주식이 제대로 인수되지 않으면 발기인이 책임
납입 담보 책임(제231조 제2항)	주식 대금이 제대로 납입되지 않으면 발기인이 책임

✅ 취지: 인수/담보 책임은 채권자 보호 및 일부 주식의 인수납입이 흠결되어 회사설립이 무효로 되는 것을 방지하기 위함.

손해배상책임🏛️

(1) 발기인이 설립과정에서 의무를 해태하면 → 회사를 상대로 연대하여 손해를 배상해야 한다.
예: 인수된 주식의 전액의 납입이 없음에도 불구하고 회사를 성립, 현물출자된 재산을 과대평가, 설립비용을 부당하게 지출

(2) 제 3자에 대해서, 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인해 그 임무를 해태한 때 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
예: 주식청약서 허위 기재, 재산인수계약을 정관에 기재하지 않아 재산인수가 무효가 된 경우

회사불성립의 경우 발기인의 책임🧑‍⚖️

회사가 설립되지 못하면,→ 발기인은 설립행위 전반에 대해 연대책임을 진다.
회사가 설립 절차에 착수하였으나 설립등기에 이르지 못한 경우: 발기인은 주식인수인이 납입한 주금을 반환 설립 사무실 임차료나 인건비 등 설립을 위해 지출한 비용은 전부 부담

✅ 즉, 회사가 결국 만들어지지 못했더라도, 발기인은 설립과정에서 생긴 모든 채무를 책임진다!

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5. 설립의 무효

주식회사가 일단 설립되면 다수의 복잡한 이해관계가 그 위에 전개되는데, 설립 과정에서 하자가 있다고 해서 언제나 이를 무효로 할 수 있게 된다면 법률관계의 불안정을 피할 수 없게 된다. 따라서 상법은 
(1) 인적회사나 유한회사와 달리 설립취소의 소를 인정하지않고, 
(2) 설립무효 주장은 소에 의해서만 가능하며, 
(3) 설립무효의 원인도 객관적으로 하지만 국한시키면서, 
(4) 설립무효의 판결에 소급효를 인정하지 않는 등 법률관계의 획일정 한전을 최우선으로 고려 함. 

특히 같은 물적회사라도 유한회사/유한책임회사 경우, 사원의 개성이나 신뢰관꼐가 중요하기에 개개 사원의 설립행위가 제한능력이나 의사표시의 하자로 취소될 경우 회사설립의 취소가 인정되지만, 주식회사에서는 이런 개별적인 하자로는 설립취소의 소가 인정되지 않는다는 중요한 특징이 있다.